Quais as implicações da inseminação artificial caseira nos direitos relativos à filiação?

Resumo
Em que pesem as técnicas de reprodução assistida serem utilizadas há décadas no Brasil, até hoje nosso ordenamento jurídico não conta com uma legislação específica para o tema, sendo a Resolução do Conselho Federal de Medicina a única regulamentação vigente, a qual, na realidade, é direcionada às clínicas e médicos envolvidos nos procedimentos. Tais
procedimentos, dentre eles a inseminação artificial heteróloga, demanda um alto investimento por parte dos interessados, tornando-o inacessível à maior parte da população. Diante disso, tem ganhado vulto em nossa sociedade a inseminação artificial “caseira”, a qual consiste na
realização da prática em ambiente doméstico, sem auxílio ou supervisão médica e, ainda, com doador escolhido diretamente pela receptora. Assim, com o objetivo de se resguardar dos possíveis efeitos jurídicos inerentes à filiação, as partes envolvidas têm recorrido a contratos particulares, cuja validade é incerta, haja vista que não são tutelados por lei específica,
tampouco são regulamentados pela resolução do CFM. Desta forma, o presente trabalho não tem a intenção de esgotar o tema, mas de promover um debate sobre possíveis efeitos jurídicos da filiação oriunda da prática que vem ganhando cada vez mais adeptos, qual seja, a inseminação artificial “caseira”.

Palavras chave: Inseminação artificial – Filiação – Melhor interesse do menor –Anonimato – Doação de material genético.

1 INTRODUÇÃO

Maria Goreth Macedo Valadares: Advogada Sócia do Escritório Câmara e Valadares Advogados Associados, Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, professora da PUC Minas e do IBMEC, membro da Diretoria do IBDFAM/MG e da Comissão de Direito de Família da OAB/MG.

Priscila Salles Castro Ribeiro: Advogada qualificada pela PUC-Minas, pós-graduada em Direito de Família e Sucessões pelo Instituto Damásio Educacional, Pós graduanda em Advocacia Familiarista e Sucessória pela Escola Superior de Advocacia da OAB/MG, Diretora na Comissão de Direito de Família e na Comissão de Direito das Sucessões da OAB/MG.

Inicialmente, as técnicas de reprodução humana assistida, dentre elas a inseminação artificial, eram aplicadas a fim de sanar problemas de infertilidade, sendo esta, uma das considerações que levaram a efeito, a Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina:

CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la;

Ocorre que, a referida resolução não autorizava expressamente, a realização da prática em mulheres solteiras ou em relacionamentos homoafetivos, gerando diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.
Assim, somente a partir da Resolução n° 2.121/2015, o Conselho Federal de Medicina passou a considerar a união homoafetiva como unidade familiar e a estabelecer de forma expressa a autorização para as pessoas solteiras. Veja-se:

CONSIDERANDO que o pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão de
julgamento de 5 de maio de 2011, reconheceu e qualificou como entidade familiar a união estável homoafetiva
[…]
2 – É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico.
Em que pese a recepção de questões de cunho moral pela referida resolução, a qual autoriza “objeção de consciência por parte do médico”, tal modificação reflete uma patente mudança da sociedade, onde a inseminação artificial passa a ser utilizada não só para superar
problemas de infertilidade, como também para realizar o sonho da parentalidade, seja em um plano individual, seja no seio de uma família hetero ou homoafetiva.
Destaca-se ainda que, no ano de 2017, o Conselho Federal de Medicina editou a resolução n° 2.168, a qual, a despeito de manter a possibilidade de “objeção de consciência” por parte do médico quanto a realização dos procedimentos previstos em pessoas solteiras ou envolvidas em relacionamento homoafetivo, ampliou possibilidades no campo da reprodução assistida.
A Resolução atualizada inclui no rol de possíveis cedentes temporárias de útero, sobrinhas e filhas 3 de um dos parceiros, autoriza que pessoas solteiras ou homoafetivas se beneficiem da prática, desde que a gestação seja medicamente impedida ou contraindicada, dentre outras inovações.
3 De acordo com a resolução 2.121/2015 do CFM, somente mãe, avós tias e primas da paciente estavam autorizadas a ceder temporariamente o útero para a gestação.

Ocorre que a intenção do Conselho Federal de Medicina de ampliar o acesso às práticas de Reprodução Assistida não reflete nos valores cobrados pelas clínicas, os quais permanecem demasiadamente altos, considerando-se a renda de grande parte da população.
Desta forma, uma alternativa aos altos custos da inseminação artificial, é a realização do procedimento através do SUS – Sistema Único de Saúde, que oferece este serviço desde o ano de 2012 4 . Entretanto, neste caso a “tentante” precisa lidar com a espera que é, em média, de 4 anos. 5
A demora na prestação do atendimento, bem como o número reduzido de hospitais credenciados 6 e aptos a realizar o tratamento, levou à busca por alternativas financeiramente mais viáveis e sem qualquer tipo de burocracia.
Foi nesse contexto que ganhou vulto a prática da inseminação artificial caseira, a qual faz mais adeptos a cada dia. Através de grupos 7 em redes sociais, mulheres interessadas em proceder à inseminação artificial com baixo custo encontram doadores disponíveis e realizam
o procedimento sem qualquer auxílio médico ou ambulatorial.
Entretanto, a inseminação artificial caseira carece de qualquer regulamentação jurídica, o que torna imperioso o estudo do tema, ainda tão recente na doutrina brasileira e que com certeza repercute na esfera do Direito das Famílias, em especial no que tange ao direito à
filiação.
Desta forma, este artigo busca discutir acerca dos possíveis efeitos jurídicos da inseminação artificial caseira, não tendo a pretensão de esgotar o assunto.

2. DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA LEGAL
   A inseminação artificial, assim como as demais técnicas de Reprodução Assistida, não possui uma legislação específica no Brasil.
   Tampouco o Código Civil de 2002 enfrenta a questão, contendo apenas um único artigo a respeito do tema. Veja-se:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[…]

4 Política instituída através da portaria 3.149/2012 do Ministério da Saúde.
5 Informação retirada do site: em.com.br – https://bit.ly/2nBIfct – Acessado em 25/07/2018
6 Informações retiradas do site: Observatório da Saúde- https://bit.ly/2LGwcbH – Acessado em: 25/07/2018
7 Inseminação caseira gratuita – (com 7,3 mil membros); http://sites.gratis/a/Judqf – Acessado em: 25/07/2018
Inseminação caseira – tentantes e doadores – com 8,2 mil membros: http://sites.gratis/a/1wU5S -Acessado em: 25/07/2018
Inseminação caseira / doadores e tentantes – com 4,6 mil membros: http://sites.gratis/a/VYCu1-Acessado em: 25/07/2018

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.

Assim, em que pese a existência de Projetos de Lei 8 a respeito do tema, a
regulamentação da prática de inseminação artificial fica delegada à Resolução editada pelo Conselho Federal de Medicina, a qual traz, principalmente, normas éticas e deontológicas a serem seguidas pelos médicos brasileiros. Nota-se, portanto, uma patente lacuna em nosso ordenamento, gerando acentuada insegurança jurídica entre as partes envolvidas.
Todavia, não se pode negar que as diretrizes narradas pelo Conselho Federal de Medicina têm garantido um mínimo de respaldo legal aos destinatários da Inseminação Artificial Heteróloga realizada em clínicas especializadas, o que não se pode dizer quanto à situação daqueles que optam pela prática informal da técnica.

2.1 Conceito

Conforme disposto no art. 226, §7º da Constituição Federal, a família tem especial atenção do Estado, sendo dever deste viabilizar o exercício do planejamento familiar, o qual compreende não só o conhecimento e adoção de práticas anticonceptivas como também o acesso a tratamentos e práticas conceptivas.
Assim, “as técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação” (CFM, 2017), representando uma das formas de efetivação do planejamento familiar.
Dentre as diversas formas de reprodução assistida, tem-se a inseminação artificial heteróloga, a qual é comumente utilizada nos casos de infertilidade do marido ou companheiro, sendo adotada também por mulheres solteiras ou homossexuais, visto que se utiliza o esperma de um terceiro, denominado doador anônimo (DIAS, 2016).
Assim, nas palavras de Farias e Rosenvald, p.572, 2015, a inseminação artificial heteróloga 8 PL 115/2015; PL 1135/2003; PL 1184/2003; PL 2855/1997; PL 4892/2012.

É o procedimento em que se realiza a concepção in vivo, no próprio corpo da mulher. O médico, portanto, prepara o material genético para implantar no corpo da mulher, onde ocorrerá a fecundação.

Pode-se dizer, então, que a inseminação artificial heteróloga caracteriza-se pela utilização de gametas de um terceiro (doador anônimo), os quais são inseridos na cavidade uterina da receptora.
Neste ponto, cabe ressaltar Camargo, 2003, p. 28, citado por Valadares, 2016:
[…] no processo de inseminação artificial não é garantida a fecundação do óvulo; esta técnica será utilizada para designar tão somente a introdução do sêmen na cavidade uterina, podendo, a partir de então, ocorrer ou não a fecundação, fusão do óvulo e espermatozoide. Já no caso da fecundação artificial, ter-se-á efetivamente o embrião que será transferido para o útero materno.

As inseminações heterólogas, identificadas quando o gameta masculino é de uma terceira pessoa, podem ocorrer com indivíduos solteiros ou casados/que vivam em união estável, sendo, no caso dos solteiros, vulgarmente denominada de “produção independente”.
Destaca-se que em ambas as situações, é utilizado o gameta masculino de um doador anônimo, o que fará com que a criança não conheça, pelo menos em princípio, seu genitor.

2.2 Efeitos jurídicos da doação legal de material genético Barbosa (2013) destaca que no momento em que o doador de gametas se dispõe a doar
seu sêmen à instituição médica, inicia-se uma relação jurídica contratual.
Este doador é submetido ao preenchimento de um termo de consentimento livre e esclarecido, através do qual declara estar ciente e de acordo com os aspectos médicos, biológicos e jurídicos inerentes à técnica proposta (CFM, 2017).
O sêmen será doado ao centro médico, o qual firmará com a receptora um novo contrato, onde, dentre outras coisas, estabelecerá a cessão de direitos sobre o material genético em questão (BARBOSA, 2012).
Além disso, ainda de acordo com a Resolução 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina, a identidade civil do doador de gametas é mantida em sigilo, podendo ser quebrada apenas em casos específicos, ensejados por motivações médicas, sendo revelada tão somente para os médicos envolvidos.
Tem-se, portanto, que a inseminação artificial heteróloga não cria entre doador e a criança gerada uma relação jurídica de paternidade/filiação, sendo-lhe afastadas as responsabilidades decorrentes da autoridade parental, quais sejam, dever de sustento, guarda e educação dos filhos.
A prática abordada cria, entretanto, uma presunção absoluta de paternidade socioafetiva entre a criança e o cônjuge/companheiro da receptora, desde que estes tenham manifestado sua concordância com o procedimento em questão.
Neste sentido, é categórico o artigo 1.597 do Código Civil, que dispõe:
1.597- Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[…]
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido (BRASIL, 2002).

Assim, nas palavras de Dias (p. 673, 2016), “o fornecedor do material genético é afastado da paternidade, estabelecendo-se uma filiação legal”.
Dias (2016) elucida ainda que, tem-se na aquiescência do cônjuge ou companheiro, uma espécie de “adoção antenatal”, não sendo permitida retratação após a implantação do material genético.
Tem-se assim, que os efeitos jurídicos da inseminação artificial heteróloga são aplicados ao pai socioafetivo da criança e não ao pai biológico, o qual figura como mero doador de material genético.
Destaca-se, ainda, que nestes casos, é assegurado ao filho fruto da inseminação artificial, a “investigação de origem genética”, o que se permite com vistas a garantir os direitos da personalidade, não lhe sendo possível, no entanto, investigar a paternidade propriamente dita (FARIAS E ROSENVALD, 2015).

3. DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL CASEIRA

3.1 Conceito
A inseminação artificial caseira é, também, uma inseminação heteróloga, visto que utiliza o esperma de um terceiro para realizar a fecundação. Se diferencia da inseminação legal pela forma de realização do procedimento, uma vez que não há o intermédio de uma clínica médica credenciada pelo Conselho Federal de Medicina e, em especial, não há o anonimato.
De acordo com a reportagem publicada no portal G1, em 29/11/2017 9 :

9 Os brasileiros que doam esperma para inseminação caseira. Disponível em:http://sites.gratis/a/SKJ5R , Acessado em 17/01/2018.

o doador coloca o esperma em um pote de coleta de exame – para preservar- e o entrega à mulher, que precisa estar em período fértil[…]. Em seguida, ela introduz o líquido na vagina por meio de uma seringa[…].

A prática é vulgarmente chamada de “inseminação caseira”, em virtude de ser realizada entre pessoas leigas, em ambientes domésticos, sem qualquer assistência profissional ou fiscalização da vigilância sanitária ou ANVISA. (ANVISA, 2018) 10 .
A maior diferença desse procedimento em relação à inseminação prevista pelo Conselho Federal de Medicina, diz respeito ao anonimato do doador, o que não ocorre quando a técnica é realizada de forma “caseira”. Normalmente as “tentantes”, como se denominam as receptoras, encontram os doadores em grupos existentes em redes sociais. Ainda de acordo
com a reportagem publicada no portal G1, no facebook há grupos sobre o assunto com mais de 5 mil integrantes.
Além desses grupos, é possível encontrar diversos vídeos 11 na rede mundial de computadores, através dos quais mulheres que obtiveram sucesso com o procedimento ensinam como realizá-lo, esclarecem dúvidas, relatam os critérios utilizados para escolher o doador, dentre outras coisas.
Ademais, é importante destacar que a triagem e avaliação de exames do doador ficam por conta da receptora. Ao final, tem-se na inseminação caseira, uma técnica de baixíssimo custo, ao passo que o procedimento realizado nas clínicas de fertilização é reconhecido por sua alta onerosidade.
Ocorre que, a ausência de legislação específica sobre a inseminação artificial “caseira”, bem como a inobservância das diretrizes ventiladas pelo Conselho Federal de Medicina ensejam dúvidas acerca das consequências jurídicas desta prática.

3.2 Efeitos jurídicos da doação informal do material genético
É sabido que ainda não há no Brasil, uma legislação específica acerca da Reprodução Assistida. Tal fato, aliado à maneira informal em que a inseminação artificial tem sido praticada, à qual não se aplica sequer a Resolução 2.168/17 do CFM, resulta em um extenso leque de possíveis efeitos jurídicos.

10 Inseminação artificial caseira: riscos e cuidados -http://sites.gratis/a/uXVRl – Acessado em 25/07/2018.
11Canal “Boa gravidez”: http://sites.gratis/a/Z575Y – Acessado em 25/07/2018.
Canal “Mamães IC – Inseminação Caseira”: http://sites.gratis/a/LYVrR – Acessado em 25/07/2018.

Além disso, é importante destacar que esta é uma prática recente, não tendo encontrado, ainda, um debate sólido na doutrina ou jurisprudência.
Assim, faz-se imperiosa uma análise dos possíveis efeitos jurídicos da prática em comento, os quais serão abordados sob diversas ópticas, conforme exposto a seguir.

3.2.1 Equiparação à inseminação heteróloga “legal” ante a total inexistência de regulamentação, doadores e tentantes têm elaborado contratos a fim de afastar os efeitos jurídicos da paternidade/filiação entre o pai biológico e a criança.
Inicialmente, cumpre reconhecer que um contrato firmado entre as partes possui o condão de comprovar o animus donandi do doador, ou seja, a intenção de realizar a doação livre e desembaraçada dos gametas, bem como a aceitação da receptora, deixando claro que a gravidez não ocorreu da forma tradicional, mas através de doação do material genético. Fica
demonstrada também, a intenção das partes de afastar a paternidade/filiação entre o doador e o filho gerado.
Neste ponto, frisa-se, o contrato em questão se assemelha ao termo de livre
consentimento esclarecido assinado pelo doador e receptora nas clínicas de fertilização, onde o doador reconhece que não terá vínculo jurídico com a criança a ser gerada. Desta forma, tanto o termo assinado pelo doador anônimo junto às clínicas de fertilização, quanto o contrato particular firmado entre doador e receptora, quando da inseminação artificial caseira, caracterizam um ato de doação, visto que através dos referidos
instrumentos, é evidenciada a intenção do doador de praticar por ato de liberalidade, a transferência de bens ou vantagens em favor do donatário e a aceitação de quem recebe (FARIAS E ROSENVALD, 2013), atendendo plenamente ao disposto nos artigos 538 12 e 541 13 do Código Civil de 2002.
Acerca do anonimato, sua inexistência não parece ser um empecilho para afastar os efeitos jurídicos da paternidade/filiação, visto que aparecem na resolução n° 2.168/17do CFM com a finalidade de resguardar doador e receptora de futuras ações judiciais, não se constituindo um fim em si mesmo.
Além disso, cumpre salientar que a resolução editada pelo Conselho Federal de Medicina, “adota as normas éticas para utilização das técnicas de reprodução assistida […]
12 Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
13 Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando […]” (CFM, 2017).
Assim, tem-se que a referida resolução serve como diretriz para os profissionais da área da saúde envolvidos nos procedimentos de reprodução assistida, não vinculando, portanto, o restante da população.
Além disso, imperioso ressaltar que as clínicas de reprodução assistida exigem um alto valor pela realização da inseminação artificial, tornando a prática inacessível às mulheres de menor poder aquisitivo.
Diante desta realidade e levando em consideração o índice apontado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que indica que a infertilidade (esta entendida como ausência de gravidez após um ano de relações sexuais regulares), alcança em torno de 8% a 15% dos casais (BRASIL, 2005), foi publicada pelo Ministério da Saúde a portaria n° 426/GM de 22 de março de 2005, instituindo a “política nacional de atenção integral em reprodução humana assistida” no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

Ocorre que, segundo informações prestadas no portal do Governo Federal 14 no ano de 2014, em todo o país apenas nove hospitais realizavam o procedimento através da rede pública.
Evidente, portanto que, a prática em questão permanece inacessível à maioria das mulheres, as quais muitas vezes se vêm impedidas de realizar o procedimento através da rede pública e financeiramente impedidas de realizá-lo pela rede particular.
Ora, tendo em vista a dificuldade apresentada e ainda, considerando que, quando realizada a inseminação artificial “caseira”, a receptora e o doador expressam exatamente a mesma vontade que doadores e receptoras clientes das clínicas particulares, carece de razoabilidade tratá-los de forma diferenciada, sob pena de ferir o princípio da igualdade, e garantir amparo legal a sujeitos de maior poder aquisitivo, deixando desamparados os demais.
Assim, uma vez que o Pacto de São José da Costa Rica (1969), bem como a
Constituição Federal (1988) garantem que “todos são iguais perante à lei” e ainda, não havendo legislação específica acerca da inseminação artificial, tem-se que os efeitos jurídicos aplicados aos participantes da técnica nas clínicas especializadas devem ser exatamente os mesmos daqueles aplicados aos que a realizam de forma caseira, desde que expressem a
mesma vontade, através dos mecanismos legais existentes, ou seja, de contrato expresso e formal.

14 Infertilidade não é empecilho para quem quer ser pai: http://sites.gratis/a/HnLpQ – Acessado em 17/01/2018.

Desta forma, sendo a vontade das partes declarada de forma livre e esclarecida através de um contrato escrito, esta deverá ter a mesma validade da vontade declarada através do termo de livre consentimento esclarecido firmado por intermédio das clínicas de reprodução
assistida.

3.2.2 – Da possível nulidade do contrato de doação de material genético informal Lado outro, cumpre destacar uma relevante diferença entre a inseminação artificial realizada nas clínicas de reprodução assistida e a prática caseira: na primeira hipótese existem duas relações jurídicas, quais sejam, uma entre o doador e a clínica, a qual aceita a doação do sêmen e outra entre a clínica e a receptora, entre os quais é firmado um contrato que estabelece, dentre outras coisas, a cessão de direitos sobre o material genético a ser implantado (BARBOSA, 2012). Note-se neste ponto, que não há qualquer relação entre doador e receptora.
Na inseminação artificial caseira, por sua vez, ainda que ausente a relação sexual, existe uma relação direta entre doador e receptora, visto que, além de se conhecerem, o material genético em questão é doado diretamente a ela.
Assim, no momento em que as partes envolvidas firmam um contrato no qual uma das cláusulas dispõe sobre a renúncia do direito ao estado de filiação, tem-se que esta é nula de pleno direito, haja vista a ilicitude de seu objeto.
Neste sentido, destaca-se que o Código Civil de 2002 traz em seu artigo 166 as causas de nulidade do negócio jurídico, sendo uma delas a ilicitude de seu objeto.
Hamid (p. 49, 2007), ressalta que “no que se refere à ilicitude, verifica-se que o negócio será nulo se seu objeto contrariar os fins que o ordenamento jurídico considera compatíveis com os interesses sociais que regulamenta”.
Note-se que o direito ao reconhecimento do estado de filiação é um direito da personalidade, o qual é expressamente tratado como intransmissível e irrenunciável pelo art.11 do Código Civil.
Não bastasse tal vedação, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao afirmar:

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Sob esta perspectiva, tem-se que a cláusula contratual que afasta do filho a ser gerado o direito ao reconhecimento do estado de filiação é nula, ainda mais ao se tratar de renúncia realizada por terceiro, sendo-lhe permitido intentar uma ação de investigação de paternidade a qualquer tempo.
Ao defender o direito do filho à investigação da origem genética, Filho p. 5, 2011, esclareceu:

Portanto, mesmo que os pais tenham firmado documento de consentimento
informado no qual se comprometiam a não demandar a paternidade, o termo não vincula o filho nascido, pois o direito do reconhecimento do estado de filiação e, por consequência, do reconhecimento da origem genética, é indisponível e personalíssimo e pode ser exercido sem qualquer restrição, não podendo constituir objeto de renúncia por parte de quem não os possui (grifos nossos).

Ora, não só o direito à investigação da origem genética, como também o direito ao reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo, indisponível e imprescritível.
Desta forma, demonstra-se razoável aceitar que o contrato firmado vincule tão somente doador e receptora, quanto a seus direitos disponíveis, sendo permitido ao filho buscar o reconhecimento de sua filiação, caso deseje.
Acerca desta possibilidade, Lobo, p.53, 2012, traz a origem biológica como relevante apenas nos casos em que já não exista a filiação socioafetiva. Veja-se:

Em contrapartida, toda pessoa tem direito inalienável ao estado de filiação, quando não o tenha. Apenas nessa hipótese, a origem biológica desempenha papel relevante no campo do Direito de Família, como fundamento do reconhecimento da paternidade ou da maternidade, cujos laços não se tenham constituído de outro modo (adoção, inseminação artificial heteróloga ou posse de estado). É inadmissível que sirva de base para vindicar novo estado de filiação, contrariando o já existente
(grifos nossos).

Observa-se, portanto, que para Lobo (2012), o filho fruto de inseminação artificial somente poderá buscar o reconhecimento da paternidade biológica, quando não houver filiação socioafetiva estabelecida com outrem.
Entretanto, tal posicionamento não nos parece o mais acertado, visto que, embora reconheça a relevância do estado de filiação, olvida-se da multiparentalidade 15 e hierarquiza as formas de filiação, assumindo que uma é mais importante que a outra.
Assim, ao analisar a questão sob a luz do direito ao reconhecimento do estado de filiação, imperioso ressaltar o elucidado por Almeida; Rodrigues Júnior (2012, p. 81):

15 Existência de pelo menos três vínculos na linha ascendente de primeiro grau. Assim, para que ocorra tal fenômeno, necessário pelo menos três pessoas no registro de nascimento de um filho. Exemplificando, duas mães e um pai ou dois pais e uma mãe.

De maneira simplificada, o elo filial pressupõe a identificação dos critérios biológicos, jurídico e/ou socioafetivo. O Direito considera pai ou mãe e filho vinculados ou porque há entre eles derivação genética, comprovada ou presumida, e/ou porque há uma ligação de ordem afetiva tal que os leva a se comportarem como se houvesse hereditariedade e a pretendessem ser assim reconhecidos.

Ao final, definem que “o parentesco é uma construção jurídico-legal de caráter definitivo e imperativo” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚIOR, 2012, p. 82), não podendo ser desfeito por vontade das partes.
Desta forma, evidente que a biologia também é fonte de filiação, a qual, por óbvio, independe da vontade das partes para existir. Assim, afirmar o contrário implicaria analisar a questão apenas sob o viés do doador.
Neste sentido, Welter (2009, p. 219) declara:

Isso quer dizer que o mundo genético não pode ser visto exclusivamente na visão do doador genético[…]. Isso porque a origem genética é um direito à condição humana tridimensional, que pertence ao ser humano, “que não participou do processo de sua concepção, e não pode viver sem o direito de ter seu estado de filho reconhecido”, pelo que lhe negar esse direito é confiscar o princípio, a origem, a civilização do ser humano.

E continua:

Porém, a concessão do direito de investigar a paternidade genética –(re) conhecer a ancestralidade, resguardando os impedimentos matrimoniais e a própria vida do filho e dos pais biológicos – não significa uma exceção ao biologismo nem violação da paternidade socioafetiva, porque ambas permanecerão intactas, de vez que edificadas na Constituição e na condição humana tridimensional (WELTER, 2009, p. 229).

Diante disso, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal 16 já permitiu a cumulação da paternidade biológica ao lado da afetiva, sem predominância de uma em detrimento da outra, o que se denomina “multiparentalidade”.
Assim, partindo-se de uma análise em que se prioriza o direito ao reconhecimento da filiação em detrimento da autonomia e privacidade do doador, tem-se possível no contexto da inseminação artificial informal, a ação investigatória de paternidade, a qual deverá surtir todos os seus efeitos jurídicos, independente da existência de paternidade socioafetiva.

3.2.3 – Da primazia do princípio do melhor interesse da criança. Há ainda, outro posicionamento, o qual visa equilibrar o direito à privacidade do
doador e o direito do filho de ter a satisfação de suas necessidades básicas asseguradas.
Nesta perspectiva, o direito ao reconhecimento do estado de filiação seria inicialmente afastado, em virtude da modalidade da concepção da criança e do contrato firmado entre as16 RE 898060 partes. Entretanto, quando o adimplemento de alimentos por parte deste pai biológico se fizer
indispensável à manutenção da dignidade do menor, a ação investigatória seria autorizada, independentemente da existência de paternidade socioafetiva.
Note-se que, neste contexto, a prioridade não reside no direito à privacidade ou na autonomia do doador, tampouco no direito ao reconhecimento do estado de filiação , mas em assegurar a efetividade do princípio do melhor interesse da criança, consagrado pelo item 1 do
artigo 3º do Decreto n°99.710/90, bem como do direito à vida, saúde, alimentação, lazer, educação e outros, os quais são garantidos pelo art. 227 da Constituição Federal da República.

CONCLUSÃO

A inseminação artificial caseira tem encontrado muitos adeptos, seja pela simples vontade de ver seu DNA ser perpetuado, seja pela sua viabilidade em função do baixo custo e da total ausência de burocracia.
Muitos são os questionamentos acerca de suas implicações jurídicas, não havendo ainda, decisões judiciais ou entendimento doutrinário que abordem a questão.
A despeito de como o Poder Judiciário se posicionará sobre a questão, é possível afirmar de antemão a impossibilidade do cônjuge/companheiro se retratar da paternidade socioafetiva, uma vez anuída a inseminação e inserido o material genético na cavidade uterina da mulher.
Acerca dos efeitos jurídicos da filiação, uma vez que estes são afastados do doador quando a prática é realizada através de clínicas de reprodução assistida, não nos parece razoável adotar uma postura diferente tão somente em virtude de a prática não ter sido realizada nas dependências de uma clínica médica, até porque esta segunda opção é restrita a pessoas de boa condição financeira.
Neste sentido, havendo uma declaração expressa da intenção das partes, assim como há nas clínicas de reprodução assistida, tem-se necessário dispensar ao caso em análise o mesmo tratamento, sob pena de ferir o princípio da igualdade garantindo o amparo legal apenas àqueles que possuem poder aquisitivo suficiente para realizar a inseminação artificial
heteróloga da forma tradicional.
Por outro lado, não se pode deixar de notar a diferença entre as relações jurídicas estabelecidas no procedimento clínico e no procedimento caseiro, o que sinaliza uma possibilidade de tratá-las de forma distinta.

Além disso, a nulidade da cláusula de renúncia ao direito de reconhecimento do estado de filiação, bem como o princípio do melhor interesse do menor e o direito constitucional à saúde, alimentação, educação e outros, ensejam maior cautela quanto à repetição do
tratamento dispensado àqueles que doam o sêmen às clínicas de reprodução assistida, o qual passa a ser igualmente questionável.
Fato é que, diante de tantos entendimentos possíveis, só o tempo dirá quais serão as consequências jurídicas da inseminação artificial caseira.
Por derradeiro, é possível afirmar que, havendo na vida da criança uma relação de paternidade/filiação socioafetiva, maior a probabilidade de o doador ser dispensado de exercer tal papel, sendo enfim, razoável concluir que se há a alguma possibilidade de segurança jurídica na prática de inseminação artificial caseira, esta permeia a filiação socioafetiva da
criança, residindo na realização do procedimento com expressa anuência do cônjuge/companheiro da receptora, o qual se torna, a partir do momento da inseminação, irretratável pai da criança.

Maria Goreth Macedo Valadares 1
Advogada Sócia do Escritório Câmara e Valadares Advogados Associados, Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, professora da PUC Minas e do IBMEC, membro da Diretoria do IBDFAM/MG e da Comissão de Direito de Família da OAB/MG.

Priscila Salles Castro Ribeiro 2 Advogada, pós-graduada em Direito de Família e Sucessões pelo Instituto Damásio Educacional, membro da comissão de Direito de Família e da Comissão de Direito Sucessório da OAB/MG.

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REFERÊNCIAS

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COMPRAR sêmen e fazer inseminação artificial é um tratamento que pode chegar a R$5mil. As estatísticas são falhas e o Conselho Federal de Medicina não sabe quantas brasileiras fazem essa opção, mas o que se pode afirmar é que se antes a mulher tinha vergonha da opção, hoje ela busca o tratamento de forma aberta e tranquila. Uai. 2013. Saúde. Disponível em: < https://www.uai.com.br/app/noticia/saude/2013/08/13/noticias-saude,194086/comprar-semen-e-fazer-inseminacao-artificial-e-um-tratamento-que-pode.shtml > Acessado em 16/01/2018.

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